Le Conseil des Canadiens et le Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes introduisent un litige constitutionnel concernant les règles d’investissement de l’ALENA

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Quelle est la nature de ce litige constitutionnel?

Parce qu’ils partagent la conviction que les procédures de règlement des différends entre un investisseur et un État de l’ALENA représentent une puissante charge contre les bases les plus fondamentales d’une société souveraine et démocratique, le Conseil des Canadiens (le Conseil) et le Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes (STTP) ont joint leurs forces afin d’introduire un litige constitutionnel concernant la validité des procédures de l’ALENA en ce qui a trait au règlement des différends entre un investisseur et l’État.

Ils chercheront à convaincre la Cour supérieure de justice de l’Ontario de déclarer que les procédures de règlement des différends entre un investisseur et l’État de l’ALENA, et les lois canadiennes qui les mettent en œuvre, sont nulles et de nul effet. Ils feront valoir devant la Cour que le gouvernement fédéral et le Parlement du Canada ont outrepassé leur pouvoir légal en établissant des procédures de règlement des différends entre un investisseur et un État de l’ALENA qui :

1. dépouillent les tribunaux canadiens de leur pouvoir de juger les questions qui leur sont réservées en vertu de l’article 96 de la Loi constitutionnelle;
2. portent atteinte au droits et libertés garantis par l’article 7 et l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés et par le paragraphe 2(e) de la Déclaration canadienne des droits;
3. excèdent les pouvoirs de conclusion des traités en vertu de la loi canadienne et de la loi internationale; et
4. enfreignent les principes constitutionnels y compris la primauté du droit, la démocratie, le constitutionnalisme et le fédéralisme.

De quelles règles de l’ALENA s’agit-il?

Les dispositions relatives aux investissements de l’ALENA habilitent les investisseurs étrangers, en quantité innombrable, à poursuivre le Canada et ses partenaires de l’ALENA pour faire observer les droits largement exclusifs que le traité leur accorde. Dans la plupart des cas, ces « droits » généraux des investisseurs n’ont pas de pendant chez nous et ne pourraient pas être appliqués devant les tribunaux de notre pays. De plus, les plaintes présentées contre le Canada seront déterminées par un mystérieux tribunal arbitral international qui fonctionne entièrement en dehors du cadre des lois canadiennes, de nos tribunaux et de nos garanties constitutionnelles d’équité, de justice fondamentale et d’égalité.

En outre, nonobstant ces implications profondes pour une société démocratique, peu de personnes à l’extérieur d’un groupe restreint de responsables du commerce et d’avocats des grandes sociétés comprenaient un tant soit peu ces ententes internationales avant que les efforts de négociation de l’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) attirent l’attention du public sur l’ALENA et les autres traités semblables sur l’investissement. En fait, même les députés libéraux fédéraux ont dit que le gouvernement négociait ces traités sous une cape d’invisibilité.

Si l’opposition publique a pu contrer les efforts d’établissement de l’AMI, le prototype de ce traité reste enchâssé fermement dans l’ALENA et peut maintenant être élargi si la Zone de libre?échange des Amériques (ZLEA) s’avère.

Qu’est-ce qui cloche avec les procédures de règlement des différends entre un investisseur et un État de l’ALENA?

En permettant à d’innombrables investisseurs étrangers d’invoquer l’arbitrage international exécutoire pour appliquer les droits étendus d’investissement, l’ALENA et les autres traités sur les investissements représentent un éloignement dramatique des normes du droit international sur deux plans importants. Premièrement, en donnant aux sociétés le droit de faire observer directement un traité international dont elles ne sont pas parties et en vertu duquel elles n’ont aucune obligation, en ce sens qu’elles ont des droits, oui, mais pas de responsabilité. Deuxièmement, les investisseurs étrangers peuvent invoquer des processus d’arbitrage commercial international qui sont privés et secrets pour déterminer l’issue de plaintes qui touchent des questions importantes de politiques publiques et de droit; donc ils peuvent utiliser des procédures privées pour résoudre des différends de nature publique.

Il en a résulté un régime international d’application qui est coercitif et que des nuées d’investisseurs étrangers peuvent utiliser à leur guise pour contester les politiques publiques et les lois auxquelles ils s’opposent. Il n’est pas surprenant de constater que de plus en plus de sociétés étrangères profitent de cette opportunité pour réclamer des dommages-intérêts considérables de gouvernements qui n’ont supposément pas respecté les contraintes imposées à leur autorité par les règles de l’ALENA. Les cibles de ces plaintes ont été notamment les mesures de réglementation de l’exportation de l’eau, les règles sur les produits d’addition du carburant, les mesures de réglementation de l’exportation des déchets dangereux et, le petit dernier, les services publics. Il suffit souvent de laisser planer la menace de litige pour inciter le gouvernement à délaisser des initiatives de réglementation comme l’obligation de vendre les cigarettes dans des emballages neutres ou l’interdiction d’utiliser un produit d’addition du carburant qui est neurotoxique.

Comment ces règles de l’ALENA sont-elles utilisées?

Metaclad c. Mexico - SD Myers Inc. c. Canada
La première décision arbitrale en faveur d’investisseurs étrangers vient d’être rendue contre le Mexique et le Canada. Il s’agit de deux affaires de plaintes de compagnies américaines de traitement de déchets dangereux. Dans l’affaire Metalclad, le Mexique s’est vu ordonner de payer plus de 16 millions de dollars US parce qu’une petite municipalité a refusé d’accorder un permis de construction à une compagnie américaine qui voulait établir une installation de traitement des déchets dangereux sur des terrains déjà sérieusement contaminés par des déchets toxiques. Dans l’affaire SD Myers, le Canada a appris qu’il avait enfreint ses obligations en vertu de l’ALENA en refusant de permettre l’exportation de BPC aux États-Unis pendant une brève période au milieu des années 1990, même si l’importation de BPC était illégale en vertu de la loi américaine sur l’environnement et nonobstant les obligations du Canada, en vertu de la Convention de Bâle, de limiter l’exportation de tels déchets. La compagnie réclame plus de 10 millions de dollars US en dommages-intérêts, qui n’ont pas encore été évalués. Les tribunaux canadiens ont maintenant été avisés de ne pas tenir compte de ces deux décisions. 1

UPS c. Canada
Dans une autre plainte d’investisseur qui se profile, United Parcel Service of America Inc. (UPS), qui se décrit comme la plus grosse compagnie de transport express et de livraison de colis du monde, a invoqué les procédures de règlement des différends entre un investisseur et un État pour contester les services postaux publics.

Même si UPS a refusé de dévoiler publiquement sa déclaration de plainte, il est possible d’en connaître quelques détails au moyen de l’avis que la compagnie est obligée de déposer au Secrétariat de l’ALENA. Le fond de la plainte de UPS semble être que la Société canadienne des postes a profité de sa position de monopole pour soutenir financièrement le coût de ses services concurrentiels de messagerie et de distribution de colis. Mais à une époque où un grand nombre de sociétés d’État et d’organismes publics offrent au moins certains services en concurrence avec le secteur privé, cet argument pourrait s’appliquer à pratiquement tous les services du secteur public, des services d’eau aux soins de santé. UPS réclame 160 millions de dollars US en dommages-intérêts.

Le Conseil et le Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes (STTP) ont formulé une requête à l’intention du tribunal compétent dans le but de participer à titre de partie intéressée et concernée. La requête a été présentée au début de novembre 2000, mais rien n’a été annoncé quant au moment où elle pourrait être examinée. Les deux organisations ne pouvaient pas ne pas jouer un rôle dans des procédures qui pourraient avoir des conséquences désastreuses pour tous les services publics. Aucune des deux n’est cependant nécessairement certaine que sa requête sera accueillie ou que l’on peut réparer les défauts de ce mécanisme de l’ALENA en permettant simplement à des tiers de présenter des mémoires aux tribunaux arbitraux commerciaux qui examineront ces plaintes.

Le STTP et le Conseil sont fermement engagés à assurer que si les grandes sociétés étrangères veulent contester les politiques publiques et les lois canadiennes, elles doivent le faire dans nos tribunaux, devant nos juges et conformément à notre Constitution. Le litige constitutionnel qu’ils ont décidé d’introduire comprendra les motifs suivants.

Comment la validité des procédures sera-t-elle contestée?

L’intégrité et l’indépendance de nos tribunaux
L’indépendance de nos tribunaux à titre d’organismes publics et comptables est préservée par les dispositions clés de notre constitution. La plus importante de celles-ci est l’article 96, qui prévoit que le gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures du Canada. Cela explique pourquoi nos tribunaux ont préservé soigneusement l’intégrité de cette disposition en annulant les lois fédérales et provinciales qui affaibliraient l’intégrité de notre système judiciaire en déléguant d’une manière inappropriée ses pouvoirs aux tribunaux inférieurs ou aux tribunaux administratifs. Les procédures de règlement des différends entre un investisseur et un État de l’ALENA établissent un système d’arbitrage commercial international doté de grands pouvoirs qui, feront valoir le Conseil et le STTP, supplanteront les fonctions principales de nos tribunaux supérieurs. Ils croient que la rencontre de l’ampleur de la compétence conférée à ces tribunaux, du secret qui entoure leurs procédures et du champ très limité de surveillance judiciaire représente un assaut direct contre les principes de base dont dépend l’administration publique de la justice.

Comme le Canada l’a maintenant concédé, ces affaires ont peut-être trait aux grandes questions de politiques publiques et de lois. 2 Pourtant, ces différends sont résolus par des arbitres privés et non par des juges; conformément aux lois internationales et non aux lois canadiennes; et conformément à des règles qui permettent à ces tribunaux de ne pas tenir compte du jugement de nos tribunaux même à l’égard de questions qui concernent l’interprétation et l’application des règles de l’ALENA.

En outre, la mesure selon laquelle le contrôle judiciaire des décisions finales peut être possible dépend de l’endroit de l’arbitrage, que l’investisseur et le pays poursuivi sont libres de déterminer. N’importe lequel des plus de 100 pays qui ont adopté la Convention de New York (qui prévoit la reconnaissance et l’application des décisions arbitrales étrangères) peut être choisi.

Alors aux fins de la contestation judiciaire, ce sera la loi de cet endroit qui s’appliquera, et les tribunaux de cet endroit qui assureront la surveillance judiciaire des procédures. 3 De cette façon, le rôle de supervision des tribunaux canadiens peut être entièrement supplanté même lorsque la loi et les politiques canadiennes sont examinées.

Équité, égalité, justice fondamentale et primauté du droit

L’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés stipule que la loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination.

L’article 7 garantit que chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

Le paragraphe 2(e) de la Déclaration canadienne des droits stipule que nulle loi du Canada ne doit s'interpréter ni s'appliquer comme… privant une personne du droit à une audition impartiale de sa cause, selon les principes de justice fondamentale, pour la définition de ses droits et obligations.

Le Conseil et le STTP tenteront également d’obtenir une déclaration selon laquelle les procédures de règlement des différends entre un investisseur et l’État de l’ALENA enfreignent les trois garanties fondamentales.

Sauf une très modeste exception, personne autre que l’investisseur en cause et les parties de l’ALENA a aucun droit d’avis à l’égard d’une plainte d’un investisseur étranger, a accès à la plaidoirie ou à la preuve ou à toute possibilité d’observer les procédures et encore moins d’y participer. Les droits de ceux qui peuvent être concernés directement ou indirectement par de telles plaintes sont tout simplement entièrement mis de côté par ce régime de l’ALENA. Même la publication de la décision finale n’est pas garantie en vertu des règles de l’ALENA. Si le Canada a déclaré une politique de publication de telles décisions, il n’a aucune obligation légale de s’exécuter.

En d’autres mots, la procédure de règlement des différends entre un investisseur et l’État permet aux sociétés étrangères de contester les politiques, les programmes et les lois du Canada devant les tribunaux sans donner à ceux qui sont concernés aucun droit de connaître le processus ou d’y participer. Le Conseil et le STTP croient qu’en permettant à des tribunaux internationaux privés et secrets de juger nos politiques publiques et nos lois, le Chapitre 11 affaiblit fondamentalement la garantie de base que les Canadiens doivent être entendus quand leurs emplois, leurs lois environnementales ou leurs services publics sont contestés. Cela affaiblit fondamentalement les garanties constitutionnelles de base d’équité et de justice fondamentale.

De plus, la Cour suprême du Canada a établi clairement que le gouvernement doit également agir conformément à la primauté du droit, qui inclut le principe que la loi est supérieure aux actes du gouvernement et que la loi est la même pour tout le monde. Mais les règles de l’ALENA établissent une loi pour les investisseurs étrangers, et une autre pour tous les autres membres de la société civile. Le STTP et le Conseil feront valoir que non seulement de telles dispositions sont contraires à la primauté du droit, mais elles enfreignent également les garanties de droits à l’égalité de la Charte.

Contraire au droit international
Les droits fondamentaux garantis par la Constitution reflètent de bien des façons les normes du droit international. Ces droits sont codifiés par la Charte des Nations Unies, par la Déclaration universelle des droits de l’homme et par diverses Conventions et Déclarations internationales.

La Déclaration universelle des droits de l’homme stipule par exemple ce qui suit :

Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. [Article 7]

Toute personne a droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi. [Article 8]

Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera, soit de ses droits et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. [Article 10]

Toute personne a droit à accéder, dans des conditions d'égalité, aux fonctions publiques de son pays. [Article 21]

Dans l’affaire Opération Désarmement, la Cour suprême du Canada a établi clairement que même dans l’exercice de son pouvoir de conclure des ententes internationales, « l'exécutif du gouvernement canadien a l'obligation d'agir conformément aux préceptes de la Charte. »

Le Conseil et le STTP feront valoir que le Canada n’a non seulement pas respecté les contraintes constitutionnelles canadiennes, mais qu’il a également manqué à ses obligations en vertu du droit international en établissant l’application des procédures de règlement des différents entre un investisseur et l’État dans l’ALENA.

Finalement, le Conseil et le STTP ont l’intention de contester la préoccupation affligeante que ce gouvernement fédéral a démontré envers la protection des intérêts des puissantes sociétés étrangères. À cette fin, le gouvernement a démontré peu de réticence à troquer la souveraineté et même l’indépendance de ses tribunaux. Mais quand il s’agit de protéger les droits de la personne, l’environnement, la biodiversité ou les droits des travailleurs et des travailleuses, ce même gouvernement n’a eu de cesse de soulever des préoccupations au sujet de la souveraineté pour empêcher l’établissement de la protection internationale sérieuse de ces droits humains, environnementaux et sociaux importants. En fait, les organisations de protection des droits de la personne, de l’environnement et autres ont attaqué les régimes internationaux qui protègent les droits des investisseurs, non seulement pour avoir mis de côté ces objectifs, mais aussi de s’être opposés activement à leur réalisation.

Le Conseil et le STTP feront valoir que cette discrimination systématique en faveur des intérêts d’une élite corporative bien nantie et influente enfreind non seulement les garanties constitutionnelles canadiennes, mais également les engagements solennels que le Canada a pris en devenant partie des conventions internationales sur les droits de la personne, l’environnement et le travail.

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Le Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes (CUPW - STTP) représente environ 46 000 employés d’exploitation de la Société canadienne des postes qui offrent les services postaux aux Canadiens d’un bout à l’autre du pays. Le STTP est engagé fermement à travailler avec le grand mouvement ouvrier et avec les groupes de la société civile pour préserver l’intégrité des services publics canadiens dans toute la gamme de ces services sociaux, des soins de santé et de l’éducation aux services municipaux.

Le Conseil des Canadiens est une organisation non gouvernementale qui compte plus de 100 000 membres, dont un grand nombre participent aux activités de plus de 60 chapitres d’un bout à l’autre du pays. Strictement non-partisan, le Conseil s’est engagé à améliorer la sensibilisation publique et à favoriser le débat démocratique entourant certaines des questions les plus importantes du Canada, y compris l’avenir des programmes sociaux du Canada, la nécessité de revoir ses institutions démocratiques et la protection de la santé publique et de l’environnement.

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Notes en fin d’ouvrage :

1Une demande du Syndicat canadien de la fonction publique afin de participer à l’examen de la Décision Metalclad par la Cour suprême de la Colombie-Britannique a été refusée dernièrement. Les demandes de Greenpeace, du Sierra Club et du Conseil des Canadiens pour participer à l’examen par la Cour fédérale de la décision SD Myers ont été entendues le 22 mars 2001 - une décision est en instance.

2Voir l’exposé du Canada dans l’afffaire Metalclad sur le site Web du MAECI.

3Cela explique comment la Cour suprême de la Colombie-Britannique en est arrivée à juger une décision rendue dans un différend entre un investisseur américain et le Mexique.