Le Conseil des canadiens et le Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes présentent des éléments de preuve dans le cadre d’une contestation constitutionnelle des règles de l’ALÉNA en matière d’investissement.

Le Conseil des canadiens et le Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes (STTP) font front commun pour contester la validité des procédures de l’ALÉNA relatives aux différends opposant un investisseur et un État. L’affaire sera instruite par la Cour supérieure de justice de l’Ontario.

Les dispositions du chapitre 11 relatives au règlement de différends opposant un investisseur et un État ont été invoquées dans le but de contester un vaste éventail de mesures gouvernementales, notamment des lois en matière d’environnement et de santé publique, des pratiques en matière de marchés publics, des approbations municipales quant à l’utilisation des terres, la prestation des services de Postes Canada, des contingents d’exportation pour le bois d’œuvre et des décisions de tribunaux et d’un jury civil.

La requête judiciaire présentée conjointement par les deux organismes vise à ce que le tribunal déclare inconstitutionnelles les procédures de l’ALÉNA relatives aux différends opposant un investisseur et un État parce qu’elles minent l’indépendance des tribunaux canadiens en confiant indûment à d’autres instances le pouvoir de statuer sur des causes dont la responsabilité incombe aux tribunaux canadiens aux termes de la Loi constitutionnelle; parce qu’elles violent les droits et les libertés garanties par la Charte canadienne des droits et libertés; parce qu’elles outrepassent les pouvoirs du gouvernement fédéral en matière de conclusion de traités et parce qu’elles violent la règle de droit.

Des éléments de preuve ont été assignés au gouvernement fédéral pour appuyer cette requête sous la forme d’affidavits présentés sous serment par trois spécialistes reconnus dans leur domaine respectif.

Le professeur M. Sornarajah est l’un des spécialistes faisant le plus autorité à l’échelle internationale en matière d’arbitrage relatif à des investissements internationaux. Il a écrit deux des ouvrages de doctrine les plus respectés dans ce domaine. Il a été membre du corps professoral de plusieurs facultés de droit et a travaillé à titre de consultant dans le cadre de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) et du Programme des Nations Unies pour le développement. Il est également directeur du programme de formation pour les accords en matière d’investissement parrainé conjointement par l’OMC et la CNUCED.

L’affidavit présenté par le professeur Sornarajah décrit de quelle façon, relativement à l’arbitrage des différends opposant un investisseur et un État, l’ALÉNA fait appel aux procédures de règlement des différends du secteur de l’arbitrage commercial privé international et les utilisent pour résoudre des différends concernant des lois, des politiques et des programmes gouvernementaux qui ont des conséquences publiques de grande envergure et qui touchent souvent une grande partie de la population. Ces procédures n’ont toutefois pas été conçues pour une telle application et sont inadéquates dans ce contexte. Pourtant, une fois habilités, les tribunaux d’arbitrage chargés de statuer sur ces différends entre investisseur et État fonctionnent totalement en dehors du cadre législatif national et des protections constitutionnelles.

Andrée Lajoie est professeure à la faculté de droit de l’Université de Montréal. Elle est une spécialiste bien connue dans le domaine du droit constitutionnel. Elle est l’auteure de 15 livres et de nombreux articles à ce sujet. Elle a agi à titre de consultante dans le cadre de plusieurs commissions d’enquête parlementaires, y compris la Commission Macdonald (de 1983 à 1985) et la Commission Dussault-Erasmus (de 1993 à 1996), et elle a rempli les fonctions de commissaire pour la Commission Séguin sur le déséquilibre fiscal (de 2000 à 2002).

L’affidavit présenté par la professeure Lajoie examine la nature et la portée de l’autorité des cours supérieures canadiennes quant aux différends opposant l’État et des entreprises étrangères lorsque l’exercice de l’autorité gouvernementale concerne la propriété et les sûretés contractuelles de ces investisseurs étrangers. Elle conclut qu’avant l’adoption du chapitre 11 de l’ALÉNA, un grand nombre des différends soulevés aux termes des ces règles en matière d’investissement auraient été du ressort des cours supérieures canadiennes. L’affidavit de la professeure Lajoie soutient l’argument du Conseil et du STTP que la Constitution canadienne ne permet pas de confier cette autorité à des tribunaux internationaux qui ne sont pas tenus de rendre des comptes.

Stephen Clarkson est un professeur bien connu de science politique. Il enseigne à l’Université de Toronto. Il a beaucoup écrit au sujet de diverses questions politiques contemporaines. Ses travaux ont surtout porté sur la relation entre le Canada et les États-Unis dans le contexte de la pression croissante provenant de l’intégration des trois économies nationales de l’Amérique du Nord. Son analyse explore les conséquences et les répercussions du libre-échange en Amérique du Nord, lequel a établi de nouvelles formes de gouvernance mondiale dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce.

Dans son affidavit, le professeur Clarkson tire la conclusion suivante : « Contrastant fortement avec la plupart des accords internationaux, l’ALÉNA crée un nouveau mode de régulation économique doté d’une portée si vaste et d’autorité judiciaire tellement inhabituelle qu’il a transformé l’ordre politique des trois États signataires de l’accord. » Il conclut que l’ALÉNA se rapproche à plusieurs points de vue de la notion traditionnelle de ce qui constitue une constitution et que pour bien en comprendre la portée, il faut considérer cet accord comme une constitution supranationale pour le Canada.

Cette situation fait planer une ombre sur les politiques et les lois nationales. Les gouvernements, doivent dorénavant s’orienter sur le terrain incertain des mesures disciplinaires en matière de commerce international, celles-ci pouvant être invoquées, avec très peu de contraintes, par des entreprises internationales mécontentes des politiques et des lois canadiennes. Cette situation a pour conséquence de limiter l’autorité de tous les paliers de gouvernements au Canada, et ce, de façon toute aussi définitive, bien qu’arbitraire, que les normes et les restrictions imposées par la Constitution canadienne et la common law.